Connaître les règles

L’entreprise de Marie P. s’apprête à lancer une gamme de parfums haut de gamme. Elle souhaite nouer des partenariats avec des concurrents mais aussi des distributeurs. Marie se demande ce qu’elle a le droit de faire en matière d’ententes : quelles sont les limites à ne pas franchir ? À quelles conditions les ententes sont-elles licites ?

Ce que Marie P. peut faire avec ses concurrents

✔︎ Marie P. peut, sous certaines conditions, s’entendre avec ses concurrents, dès lors que l’entente favorise l’innovation, la distribution des produits ou l’efficacité économique, et qu’elle ne réduit pas la concurrence.
✔︎ Comme il s’agit d’une approche au cas par cas, Marie P. aurait intérêt à se faire conseiller sur la licéité de son projet, par exemple par un avocat spécialisé.
✔︎ Marie P. peut également échanger des informations avec ses concurrents, dès lors qu’elles ne sont pas stratégiques. Attention toutefois à bien valider avec un conseil juridique la liste et la nature des informations échangées !

S’entendre ? Pourquoi pas mais jamais au détriment... des clients !

Ce que Marie P. ne peut pas faire avec ses concurrents

✘ Marie P. ne peut pas fixer les prix avec ses concurrents : c’est une pratique absolument prohibée ! Elle ne peut pas non plus organiser avec eux la répartition des marchés ou des clients. De même, la fixation de quotas de production est interdite, tout comme le boycott collectif d’un nouvel entrant sur le marché.

✘ Marie P. ne peut pas s’entendre avec ses concurrents à l’occasion d’un appel d’offres, par exemple en déterminant à l’avance celui qui va remporter le marché !

✘ Marie P. ne peut pas échanger avec ses concurrents des informations stratégiques, notamment sur les prix futurs ou les stratégies commerciales à venir.

Ce que Marie P. peut faire avec ses distributeurs

Compte tenu des caractéristiques de son produit (produit de luxe par exemple), Marie P. peut sélectionner ses distributeurs, en leur imposant des critères qualitatifs : présentation des produits dans le magasin, offre de services aux clients, etc. Les critères de sélection des distributeurs doivent néanmoins être objectifs, transparents et s’appliquer à tous de manière uniforme. Marie P. peut aussi mettre en place un réseau de distributeurs exclusifs ou accorder à un distributeur un territoire exclusif.

Ce que Marie P. ne peut pas faire avec ses distributeurs

Si Marie P. peut conseiller les prix de revente, elle ne peut pas les imposer à ses distributeurs, dès lors qu’ils sont indépendants. Les prix de revente imposés sont toujours interdits, quelle que soit la taille du marché ou de l’entreprise !

Guillaume H. dirige une auto-école. Il a été contacté par ses deux concurrents locaux pour fixer conjointement le prix des forfaits de permis de conduire. Cette pratique constitue une entente sur les prix et est totalement prohibée !

Un cartel, c’est quoi ?

Le terme de « cartel » ne désigne pas uniquement une activité de trafic de drogue ! Il s’agit aussi d’un terme utilisé dans le langage des spécialistes de la concurrence, pour évoquer une entente illicite, le plus souvent secrète, entre concurrents, dont le seul but est d’éliminer la concurrence sur le marché : les entreprises se comportent comme si elles ne formaient plus qu’une seule entité. Le cartel peut avoir pour objectif de faire monter les prix (cartel « offensif ») ou d’éviter qu’ils ne diminuent, suite à l’entrée d’un nouveau concurrent (cartel « défensif »).
Dans le cas de Guillaume H., le but d’un cartel serait de fixer avec les concurrents le prix du forfait permis à un niveau plus élevé que celui qui résulterait du libre jeu de la concurrence.

Pourquoi les cartels sont-ils toujours prohibés ?

Les cartels font artificiellement augmenter les prix — les hausses pouvant aller parfois jusqu’à 20% et concerner de longues périodes (10 à 20 ans) — sans aucune contrepartie pour les clients, en termes, par exemple, de qualité des produits : ils n’ont donc aucune justification économique. Ils se forment souvent sur des marchés de produits intermédiaires : dans ce cas, les premières victimes sont d’autres entreprises, dont la compétitivité est altérée.
De plus, les cartels figent le marché : les entreprises sont moins incitées à innover, à se dépasser, puisqu’elles ne sont plus soumises à l’aiguillon de la concurrence.

Un cartel, c’est un peu comme du vol : les clients se font spolier, en payant plus cher la même chose...

Quelles formes peuvent prendre les cartels ?

Le cartel peut consister à :

• fixer en commun le prix de vente, de manière directe ou indirecte : cible de prix, niveau de marge, niveau de remise maximale, conditions de paiement, frais de livraisons, etc. 
• se répartir les marchés, sur une base géographique ou de clientèle. Par exemple, l’entreprise de Guillaume H. se verrait octroyer, d’un commun accord avec ses deux concurrents, une exclusivité dans un rayon de 5 km autour de son auto-école ;
• déterminer en commun des quotas de production : chaque membre de l’entente se voit attribuer une certaine quantité maximale à produire ;
• boycotter en commun un nouvel entrant, notamment en faisant pression sur les fournisseurs pour qu’ils refusent de l’approvisionner.

L’entreprise de Raphaël D. est poursuivie par l’Autorité de la concurrence pour avoir participé à une entente dans le but de fixer les prix avec ses concurrents. Voici quelques exemples d’arguments... irrecevables !

« Nous avons fait une entente seulement locale »

Peu importe que l’entente soit locale ou non : le droit de la concurrence s’applique à toutes les entreprises et tous les marchés, quelle que soit leur taille.
Si l’Autorité de la concurrence ne sanctionnait que les infractions d’ampleur nationale, les ententes locales se développeraient au détriment de tous les acteurs locaux, entreprises comme consommateurs.

« Lors des réunions, je suis resté au fond de la salle et je n’ai rien dit »

La participation, même passive, de l’entreprise de Raphaël D. à une réunion anticoncurrentielle suffit à prouver son adhésion à l’entente. Peu importe qu’elle ait pris une part active ou non à la fixation du prix durant cette réunion. Son silence vaut acceptation !
Pour échapper à toute responsabilité, l’entreprise de Raphaël D. doit se distancier publiquement de ces agissements, en quittant la réunion et en demandant que cette décision de sortie soit précisément (heure exacte) mentionnée dans le compte-rendu de réunion.

« Je ne connais pas le droit de la concurrence et ne pouvais donc savoir que les pratiques étaient illégales »

Nul n’est censé ignorer la loi ! Peu importe les intentions des participants : dès que des entreprises concurrentes fixent entre elles les prix, il s’agit d’une infraction.

« Je n’ai participé qu’à une seule réunion »

La participation de Raphaël D. à une seule réunion suffit pour démontrer son adhésion à l’entente, sauf s’il s’en distancie publiquement. Pour ce faire, Raphaël D. doit envoyer un courrier à ses concurrents indiquant explicitement qu’il ne souscrit pas au contenu de ces échanges — au motif qu’ils sont contraires au droit de la concurrence — et qu’il ne se rendra pas aux prochaines réunions.

« Mon fournisseur m’a obligé à participer à l’entente »

La contrainte exercée par une entreprise sur celle de Raphaël D. ne l’exonère pas, à moins qu’il ne soit démontré que cette contrainte était « irrésistible ».

Ainsi, il ne suffit pas de soutenir qu’un fournisseur aurait obligé Raphaël à entrer dans l’entente, si celui-ci a accepté sans grande difficulté l’invitation.

Il y a toujours des raisons de faire un cartel ; dommage qu’elles soient toujours... mauvaises

« En tant que chef d’entreprise, je n’étais pas au courant de la pratique d’entente. Il s’agissait du comportement isolé de l’un de mes salariés »

Cet argument n’est généralement pas recevable, dans la mesure où il est présumé que le comportement d’un salarié engage son entreprise. Il appartient donc à l’entreprise de s’assurer que ses salariés respectent pleinement le droit de la concurrence, dans le cadre de leurs fonctions.

« Je me suis entendu avec mes concurrents mais le secteur était en crise »

La situation de crise économique ne peut en aucun cas justifier la mise en œuvre d’une entente anticoncurrentielle. En effet, les ententes ne résolvent en rien les difficultés structurelles d’un secteur. Elles ne permettent pas de s’attaquer aux réels problèmes et ne font que retarder les nécessaires ajustements.
Il peut être en revanche tenu compte, au stade de la sanction, des difficultés financières que l’entreprise de Raphaël D. rencontrerait.

L’entreprise de Nadia U. fait l’objet d’une « perquisition » (appelée « Opération de Visite et Saisie » ou « OVS ») dans ses locaux, à la suite de suspicions de l’Autorité de la concurrence sur des pratiques possibles d’entente sur les prix. Nadia U. se demande quels sont ses droits et ses devoirs, durant cette opération.

Quels sont les principaux devoirs de Nadia U. ?

Nadia U. ne doit pas :
✘ s’opposer à une enquête sur autorisation judiciaire ;
✘ empêcher l’accès des enquêteurs aux locaux de l’entreprise ;
✘ faire patienter les enquêteurs au motif par exemple que l’avocat ne serait pas encore arrivé ;
✘ refuser de fournir aux enquêteurs les données (fichiers électroniques, mots de passe, etc.) demandées par ceux-ci ;
✘ briser les scellés ;
✘ s’opposer à la saisie de documents ou de fichiers informatiques.

Nadia U. doit désigner un représentant de l’occupant des lieux si elle souhaite s’absenter.

En matière d’enquêtes, vous avez des droits … mais aussi des devoirs

Quels sont les principaux droits de Nadia U. ?

Pendant l’OVS, Nadia U. a le droit :
✔ de faire appel à un conseil de son choix (avocat) ;
✔ de saisir l’OPJ de toute contestation sérieuse relative au déroulement des opérations.

Après l’OVS, elle peut :
✔ contester, le cas échéant, devant le Premier président de la Cour d’appel la légalité de l’ordonnance et/ou déroulement des opérations.

Florent L. dirige une PME de plomberie. Il souhaite candidater à un appel d’offres pour la construction d’une école maternelle et envisage d’entrer en contact avec ses concurrents mais se demande dans quelle mesure cette démarche est licite au regard du droit des ententes.

Ce que Florent L. peut faire avec ses concurrents

Florent L. peut proposer à d’autres entreprises de former un groupement en vue de soumissionner à l’appel d’offres :
✔ si les compétences de chacune des entreprises soumissionnaires sont complémentaires et nécessaires pour déposer une offre complète.
Par exemple, Florent L. peut s’associer à une entreprise de menuiserie et de bâtiment ;
✔ si l’entreprise de Florent L. est d’une taille insuffisante pour lui permettre de concourir seul.

Se répartir les lots dans un appel d’offres, c’est comme truquer un match, en désignant le vainqueur à l’avance !

Ce que Florent L. ne peut pas faire avec ses concurrents

Il ne peut se concerter préalablement avec ses concurrents dans le seul but de fausser le résultat d’un appel d’offres. Ainsi, Florent L. ne peut échanger avec ses concurrents sur l’identité des soumissionnaires, sur le montant des offres ou sur la répartition des lots.

En particulier, les concurrents ne peuvent décider à l’avance lequel d’entre eux remportera le marché. Cette pratique, souvent sanctionnée par l’Autorité de la concurrence, consiste à se répartir à l’avance les lots entre concurrents. Elle prend souvent la forme d’offres fictives (« offres de couverture ») afin de laisser croire au maître d’ouvrage qu’il existe une réelle mise en concurrence.

Jean T. dirige un hôtel et envisage d’entrer en contact avec ses concurrents locaux pour planifier la saison estivale. Il se demande quel type d’informations il pourrait échanger avec eux, sans enfreindre le droit des ententes.

Ce que Jean T. peut faire et ne pas faire

Jean T. peut échanger avec ses concurrents des informations qui sont publiques, dans la mesure où elles sont disponibles pour tous, de manière immédiate et exhaustive. Il peut également communiquer des informations agrégées (telles que des moyennes sur l’ensemble du secteur d’activité), dès lors qu’il n’est pas possible de reconstituer des données entreprise par entreprise.

Si Jean T. échange avec ses concurrents des données passées mais non publiques et stratégiques, ce comportement peut, dans certains cas, être considéré comme contraire au droit des ententes. Il est indispensable que Jean T. consulte un conseil juridique !

Attention ! Parler avec ses concurrents n’est pas anodin

Jean T. voudrait échanger avec ses concurrents des données futures et stratégiques (par exemple des grilles tarifaires à venir) : cette pratique est prohibée !

Jean T. ne peut s’abriter derrière son syndicat professionnel

Jean T. pense que la pratique d’échange d’informations est licite, au motif que son syndicat professionnel y a pris part, par exemple en diffusant des barèmes de prix (même si ces derniers ne sont qu’indicatifs).

Mais la participation d’un syndicat professionnel n’exonère pas les entreprises de leur responsabilité dans l’entente, même si le syndicat peut être également poursuivi. Ainsi, les membres d’un syndicat professionnel doivent veiller à ce que ce dernier ne sorte pas de son rôle légitime, consistant à diffuser de bonnes pratiques et à défendre les intérêts de la profession.

Si le syndicat s’engage dans une pratique anticoncurrentielle, il appartient à chaque membre de prendre publiquement ses distances, en quittant la réunion et en demandant que cette décision de sortie soit précisément (heure exacte) mentionnée dans le compte-rendu de réunion.

Sophie J. dirige une PME qui fabrique des montures de lunettes haut de gamme. Elle a mis en place un réseau de distribution sélective, constitué de boutiques physiques. L’un de ses distributeurs agréés souhaiterait ouvrir un site de vente sur Internet. Sophie J. s’interroge sur les conditions qu’elle peut lui imposer, sans enfreindre les règles de concurrence.

Empêcher ses distributeurs agréés de vendre sur Internet est strictement interdit

Ce que Sophie J. peut faire

✔ imposer des critères qualitatifs équivalents à ceux qu’elle exige pour les magasins de son réseau physique, notamment en matière de présentation du site internet ou d’assistance en ligne ;
✔ imposer un chiffre d’affaires minimum à réaliser dans les points de vente physiques ;
✔ refuser la vente en ligne à un distributeur qui n’opère que sur Internet (« pure player ») ;
✔ refuser la vente sur Internet, en invoquant une justification objective et proportionnée (par exemple, le maintien de l’ordre public dans le cas des armes à feu, ou un impératif de santé publique).

Ce que Sophie J. ne peut pas faire

✘ empêcher un distributeur agréé d’ouvrir son site de vente sur Internet ;
✘ pratiquer des prix de gros différenciés selon le canal de distribution ;
✘ se réserver à son seul profit l’usage de la vente en ligne ;
✘ empêcher les ventes passives, c’est-à-dire les ventes à des clients qui n’ont pas été sollicités (par exemple en obligeant un client domicilié en France et qui irait sur un site situé à l’étranger à passer commande sur le site français) ;
✘ limiter le volume des ventes sur Internet, par rapport aux ventes en magasin physique ;
✘ imposer un prix de revente sur Internet.

Claire C. qui dirige une petite entreprise de fabrication de vélos, décide d’imposer à ses distributeurs indépendants un prix de revente au consommateur final. Cette pratique est interdite.

Ce que Claire C. peut faire

Le fait de conseiller un prix au distributeur ou de fixer un prix maximum, prix au-dessus duquel le distributeur s’engage à ne pas vendre un produit n’est pas une pratique prohibée, à condition qu’il ne s’agisse pas de prix imposés déguisés.

Imposer un prix de revente à son distributeur, c’est décider indûment à sa place

Ce que Claire C. ne peut pas faire

Claire C. en tant que fournisseur :
✘ ne peut recourir à des prix de revente minimums, recommandés, « conseillés » ou « indicatifs » mais qui revêtiraient en réalité un caractère obligatoire, par le biais, par exemple, d’une surveillance et/ou de sanction des distributeurs (physiques ou en ligne) qui n’appliqueraient pas ces prix ;
✘ ne peut convenir contractuellement de prix de revente imposés.

Les distributeurs voient leur responsabilité engagée s’ils acceptent d’appliquer le prix imposé par Claire C.

Robert M. dirige une PME de béton prêt à l’emploi et dispose, sur sa zone de chalandise, d’une part de marché de 85 %. Il se demande s’il peut tirer profit de sa position, par exemple en exigeant de ses clients une exclusivité d’approvisionnement.

Vous êtes en position dominante, bravo ! Mais n’en abusez pas...

Robert M. doit veiller à ne pas commettre d’abus de position dominante, notamment :

✘ en liant la vente de plusieurs produits : il ne peut utiliser sa dominance dans le béton prêt à l’emploi pour imposer la vente d’un autre produit ;
✘ en imposant des clauses d’exclusivité d’approvisionnement à ses clients ;
✘ en mettant en place un système de remises non quantitatives, pour inciter les clients à lui rester fidèles ;
✘ en dénigrant un concurrent : Robert M. ne peut jeter le discrédit sur un concurrent en diffusant des informations erronées ;
✘ en pratiquant un prix prédateur : Robert M. ne peut casser les prix — en réalisant des pertes — dans le seul but d’évincer un concurrent, pour relever ensuite ses prix.