Les moyens d’une politique volontariste

Demain se prépare aujourd’hui… notamment par une hiérarchisation stratégique des cas et par une politique de détection efficace et volontariste. À cet égard, 2021 marque un tournant, avec l’adoption de nouvelles dispositions renforçant les pouvoirs d’enquête de l’Autorité et introduisant dans le dispositif législatif le principe « d’opportunité des poursuites ». Cette nouvelle faculté lui permettra désormais de procéder à un ciblage plus fin et une allocation judicieuse de ses ressources.

Des pouvoirs d’enquête renforcés pour répondre aux défis d’aujourd’hui

En matière d’enquête, les pouvoirs de l’Autorité ont été substantiellement renforcés avec la loi DDADUE en 2020, puis par l’ordonnance de transposition de la directive ECN+ en 2021. La loi DDADUE a permis, tout d’abord, une amélioration des procédures de détection des pratiques anticoncurrentielles, en modernisant le régime juridique applicable en matière d’opérations de visite et saisie (OVS) : un seul juge des libertés et de la détention aura désormais compétence nationale pour autoriser des OVS se déroulant simultanément dans plusieurs lieux du territoire, tandis que le recours aux officiers de police judiciaire (OPJ), qui s’assurent du bon déroulement de ces opérations, sera rationalisé (Loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020).

Le processus d’amélioration de l’efficacité des pouvoirs d’enquête s’est ensuite poursuivi avec la publication de l’ordonnance qui transpose la directive ECN+, laquelle précise les règles en matière d’accès aux données numériques et de recevabilité des preuves. Dans le cadre de leurs investigations, les autorités de concurrence sont aujourd’hui confrontées à un volume exponentiel de données numériques au sein des entreprises, dont une grande partie est stockée sur des serveurs à distance ou sur des clouds. Ces nouveaux usages fonctionnels adoptés par les entreprises pouvaient représenter une difficulté pour le déroulement d’ovs en termes d’accès aux lieux de stockage et en termes de chiffrement des supports d’information saisis. Dans un objectif de préservation de l’efficacité des enquêtes et de sécurisation des procédures, les nouvelles dispositions lèvent ces difficultés en prévoyant la possibilité pour les enquêteurs de l’Autorité de la concurrence et de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) d’accéder, quel que soit le lieu de stockage (nuage informatique et serveurs), aux informations accessibles aux personnes et entreprises interrogées (courriels, messageries instantanées, etc.).

Une politique d’opérations de visite et saisie ciblée, au service de l’intérêt et du bien-être des consommateurs

En matière d’investigation, l’Autorité cible des secteurs stratégiques pour le bon fonctionnement de l’économie, et enquête là où l’intérêt collectif et le bien-être des consommateurs sont susceptibles d’être le plus en danger. En 2021, des opérations de visite et saisie ont ainsi été réalisées, en novembre, dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire et, en juillet, dans le secteur de la collecte et de l’exploitation des données d’officines de pharmacie. Les services d’instruction ont procédé, après autorisation d’un juge des libertés et de la détention, à des opérations de visite et saisie inopinées auprès de plusieurs entreprises, et parfois au domicile de certains de leurs collaborateurs, afin de déterminer si elles ont mis en œuvre des pratiques anticoncurrentielles dans les secteurs concernés. À ce stade, ces interventions ne préjugent pas de la culpabilité des entreprises concernées par les pratiques présumées, que seule une instruction au fond permettra, le cas échéant, d’établir (Communiqués de presse du 10 novembre 2021 et du 9 juillet 2021).

Par ailleurs, les nouvelles dispositions placent désormais les procédures de l’Autorité sous le standard de la « liberté de la preuve », applicable en matière pénale, ce qui élargit le champ des preuves recevables (Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021).

Sur ce point, la directive précisait que « Les ANC [Autorités nationales de concurrence] devraient avoir la possibilité d’examiner des preuves pertinentes, qu’elles soient soumises par écrit, oralement, sous une forme électronique ou enregistrée. Ces preuves devraient inclure la possibilité de prendre en compte les enregistrements dissimulés effectués par des personnes physiques ou morales qui ne sont pas des autorités publiques, pour autant qu’il ne s’agisse pas de l’unique source de preuve. […]. De même, les ANC devraient avoir la possibilité de considérer les messages électroniques comme des preuves pertinentes, indépendamment du fait qu’ils se révèlent non lus ou qu’ils aient été supprimés » (Directive n° 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018, considérant 73).

L’opportunité des poursuites : une nouvelle faculté pour l’Autorité

L’Autorité et ses services d’instruction en première ligne doivent faire face à une complexité croissante des dossiers. Afin de mener ses missions avec toujours le même niveau d’exigence et d’efficacité, le temps était venu de se doter d’un nouvel outil de planification et hiérarchisation. Issue de l’ordonnance de transposition de la directive ECN+, l’Autorité a désormais la faculté de fixer ses propres priorités et de rejeter les plaintes qui n’y correspondent pas.

Cette capacité, connue sous le terme « d’opportunité des poursuites » rendra possible une meilleure allocation de ses ressources, qui pourront être pleinement consacrées à la résolution des affaires les plus importantes (Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021).

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