Face au profond bouleversement des dynamiques concurrentielles induit par cette révolution numérique, l’Autorité accroît sa vigilance et renforce ses moyens. Les nouveaux outils de régulation européens (Digital Markets Act et Digital Services Act) permettront de mieux appréhender les enjeux posés par les grandes plateformes. Un leitmotiv pour l’Autorité : investir dans la connaissance du numérique, adapter son approche et ses outils pour agir vite !

Un regard à 360° sur les géants du numérique

L’introduction d’une régulation « en amont » par la réforme européenne du numérique

Si l’apport de ces grandes entreprises à nos sociétés est colossal, pour autant il est nécessaire que celles-ci soient contrôlées à la hauteur de leur poids économique ou de leur rôle structurant pour les écosystèmes ou communautés d’utilisateurs qu’elles contrôlent.
Le pouvoir de marché considérable acquis par certains acteurs, basé, selon les cas, sur leur expertise technologique, l’importance des effets de réseau, la collecte massive de données ou les économies d’échelles dont ils bénéficient ainsi que les conséquences des pratiques anti-concurrentielles parfois mises en œuvre ont conduit les autorités de concurrence à engager une réflexion approfondie sur la mise à jour de leur grille d’analyse, de leurs méthodes et des outils à leur disposition. La crise sanitaire a mis en évidence la place systémique que les géants du numérique ont pris dans la société, les plateformes ayant encore consolidé leurs positions durant cette période.

Au niveau européen, un nouveau cadre de régulation des entreprises du numérique est en préparation au travers de deux projets de règlements, le Digital Services Act (qui renforcera notamment la responsabilité des plateformes vis-à-vis des contenus illicites) et le Digital Markets Act. Alors que jusqu’ici les autorités de concurrence agissaient sur les pratiques anticoncurrentielles des plateformes en aval (avec une régulation ex post, c’est-à-dire lorsque les pratiques ont été mises en œuvre) – avec un temps d’instruction pas toujours compatible avec la vitesse d’évolution des marchés concernés – la nouvelle législation prévoit une approche « en amont » (régulation ex ante, qui passe par la mise en place d’une réglementation pour éviter la constitution de pratiques).

Le Digital Markets Act prévoit que les acteurs structurants qui auront été identifiés comme « gatekeepers », c’est-à-dire ceux qui contrôlent l’accès à certains marchés, seront tenus de se conformer à une liste d’interdictions et d’obligations prédéfinies. Il s’agit ce faisant d’interdire des pratiques, comme la discrimination en faveur de leurs propres services, mais également de les obliger à assurer l’interopérabilité avec leur propre plate-forme, ou à partager les données qui sont fournies ou générées dans le cadre des interactions entre les entreprises utilisatrices et leurs clients sur la plate-forme en question. En cas de non-respect de la liste des comportements interdits, les contrôleurs d’accès risqueront une sanction (jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires annuel mondial total) et des astreintes. La législation sur les marchés numériques vise donc à garantir que ces plateformes se comportent équitablement en ligne, et devrait faciliter l’ouverture des marchés en permettant l’expansion des plateformes de plus petite taille, des PME et des jeunes entreprises.

Une diversification sous surveillance

Si, jusqu’à une période relativement récente, les grandes plateformes intervenaient quasi exclusivement dans leur domaine de prédilection clairement défini, elles investissent désormais de nouveaux marchés, allant jusqu’à se concurrencer sur les mêmes activités. Ainsi, les objets connectés, la santé ou encore les services bancaires représentent par exemple de nouveaux domaines à forte potentialité pour elles. Si leur rôle peut être profitable en matière d’innovations technologiques et sociétales, une telle diversification peut soulever de nouveaux problèmes de concurrence au regard de la puissance de ces acteurs et nécessite des analyses approfondies de la part des autorités de régulation afin d’anticiper les risques potentiels.

En France, l’Autorité a ainsi décidé de mener une vaste enquête sectorielle sur le secteur des « FinTech », analysant notamment le développement du rôle des grandes plateformes numériques dans les services de paiement. Si les technologies de l’information et de la communication ont favorisé la création d’une multitude d’entreprises, généralement de petite taille, proposant des services innovants et souvent à moindre coût pour l’utilisateur, sur des marchés ou des segments de marchés de niche, (les « FinTech »), les grands acteurs du numérique (les « BigTech » qui comprennent les GAFAM et les BATX) développent à présent des services dans le secteur des activités financières. Certains services sont, par exemple, déjà implantés en France, notamment Apple Pay et Google Pay.

La Commission européenne a, quant à elle, décidé d’ouvrir une enquête sur les pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des biens et services de consommation liés à l’Internet des objets dans l’Union européenne afin de mieux comprendre la nature et les effets possibles des problèmes de concurrence susceptibles de se poser dans ce secteur. L’enquête sectorielle s’intéressera en particulier aux dispositifs portables (montres intelligentes ou bracelets de fitness) et aux appareils de consommation connectés utilisés dans la domotique (réfrigérateurs, machines à laver, téléviseurs intelligents, haut-parleurs, systèmes d’éclairage intelligents ou encore services de diffusion de musique et de vidéo en continu, et les assistants vocaux utilisés pour y accéder). Selon Margrethe Vestager, vice-présidente exécutive chargée de la politique de concurrence, « L’Internet des objets pour les consommateurs devrait connaître une croissance considérable au cours des années à venir et devenir monnaie courante dans la vie quotidienne des consommateurs européens […] l’accès à de grandes quantités de données des utilisateurs semble être la clé de la réussite de ce secteur. Aussi, nous devons faire en sorte que les acteurs du marché n’utilisent pas le contrôle qu’ils exercent sur ces données pour fausser la concurrence ou fermer ces marchés aux concurrents. ». Un rapport final est attendu pour 2022. Communiqué de presse CE, 16 juillet 2020

Négociation avec les éditeurs en matière de droits voisins, une première en Europe

Le partage de la valeur créée par les contenus produits par les médias et diffusés par les plateformes est enclenché en France, sous l’impulsion de l’Autorité. Celle-ci a en effet prononcé en avril 2020 des mesures conservatoires à l’encontre de Google, ordonnant de négocier « de bonne foi » avec les éditeurs de presse une rémunération pour la reprise de leurs contenus protégés par la loi sur les droits voisins, dans des délais contraints (Décision 20-MC-01 du 9 avril 2020).

La situation française est observée de près en Europe, car la France a été le premier pays à transposer la directive sur les droits voisins et à appliquer la réforme. Elle aura sans doute un impact à l’échelle internationale à un moment où de nombreux pays à travers le monde demandent aux géants tels que Google et Facebook de rémunérer l’utilisation des contenus des éditeurs de presse. L’Autorité continue de surveiller attentivement la situation et mènera en 2021 à leur terme les autres procédures en cours.

En mars 2021, l’Autorité s’est prononcée, au stade des mesures conservatoires, sur le problème de savoir si des mesures mises en place par Apple pour renforcer la protection de la vie privée des utilisateurs pouvaient être regardées comme un abus de position dominante. Apple souhaitait mettre en place un dispositif demandant l’autorisation de l’utilisateur pour être « suivi » par les sites tiers. Au stade de l’examen de la demande de mesures conservatoires, l’Autorité a estimé que cette stratégie n’apparaissait pas comme anticoncurrentielle en elle-même et qu’elle relevait, en son principe, de l’exercice légitime de la politique commerciale d’Apple. Cette affaire soulevait notamment la question de la compatibilité de cette sollicitation d’Apple avec le RGPD. L’Autorité a estimé que la mesure complémentaire destinée à assurer une protection supplémentaire de l’utilisateur – sans se substituer par elle-même au consentement qui pourrait être recueilli par d’autres acteurs au titre de la collecte et de l’exploitation de leurs données personnelles – ne constituait pas une pratique déraisonnable d’Apple, qui ne soit pas nécessaire et proportionnée pour poursuivre l’objectif de protection des données personnelles des utilisateurs de produits iOS. L’Autorité a sollicité l’avis de la CNIL dans cette affaire.

L’Autorité poursuit son instruction au fond afin de vérifier qu’Apple n’a pas mis en place un traitement différencié du recueil du consentement de l’utilisateur selon qu’il concerne ses propres services ou bien les services tiers, ce qui pourrait constituer une forme de discrimination ou de « self-preferencing » (Décision 21-D-07 du 17 mars 2021).

La CNIL a parallèlement été saisie par France Digitale, qui reproche à Apple de ne pas respecter la réglementation européenne relative à la protection des données personnelles et d’appliquer aux éditeurs tiers d’applications des règles différentes de celles prévalant pour l’utilisation de ses propres applis.

Se donner les moyens de ses ambitions

Mesures conservatoires et engagements : des solutions particulièrement adaptées aux situations d’urgence

Pour agir efficacement dans de nombreux secteurs, et particulièrement dans le numérique, les autorités de concurrence doivent s’appuyer sur des outils qui ont fait la preuve de leur efficacité et de leur souplesse. Parmi les principaux constats partagés aujourd’hui, le fait que les autorités doivent pouvoir intervenir rapidement est reconnu comme une nécessité absolue. La plupart des autorités de concurrence partagent ainsi l’objectif de mener leurs investigations dans des délais répondant aux évolutions rapides du marché et de faire un usage plus large de l’outil que constituent les mesures conservatoires.

L’Autorité fait un usage régulier des mesures conservatoires et peut intervenir dans un délai très bref lorsqu’il faut prévenir un dommage imminent, en cas d’atteinte grave et immédiate aux intérêts d’un secteur économique, d’une entreprise ou des consommateurs ou au fonctionnement de la concurrence sur le marché.
Le litige sur l’application de la loi sur les droits voisins par Google est un exemple d’intervention rapide, permettant, en 4 mois, de se prononcer sur des pratiques d’une grande plateforme numérique.
Par ailleurs, l’Autorité peut, lorsqu’elle identifie des préoccupations de concurrence, rendre obligatoire les engagements proposés par l’entreprise concernée pour y répondre. La procédure d’engagements peut ainsi résoudre rapidement des difficultés, dès lors que les entreprises concernées sont disposées à modifier leur comportement et à changer par exemple des pratiques internes, des dispositions contractuelles, leur politique tarifaire ou leur organisation interne.

L’adoption de la directive ECN+ comporte, en outre, des avancées essentielles, en généralisant les mesures conservatoires à l’échelle européenne et en permettant aux autorités de se saisir d’office en vue du prononcé de telles mesures. Cette nouvelle disposition conférera à l’Autorité la possibilité d’agir de sa propre initiative dès la détection d’un abus, sans attendre les plaintes d’opérateurs qui sont parfois réticents à saisir l’Autorité de pratiques mises en œuvre par des acteurs dont ils peuvent être dépendants économiquement.

Au-delà de ces avancées, une réflexion est engagée sur les moyens de favoriser un recours plus important à cet outil au niveau européen. La Commission européenne souhaite en effet recourir davantage aux mesures conservatoires. Elle en a fait usage en 2019 dans l’affaire Broadcom pour la première fois depuis 17 ans, laquelle s’est ensuite clôturée par une procédure d’engagements (Communiqué de presse CE, 16 octobre 2019).

La création d’un service « de l’économie numérique » pour une expertise toujours plus pointue

Un mouvement de fond est engagé visant à renforcer les expertises nécessaires là où se mènent les nouvelles batailles de régulation, que ce soit par exemple en matière de concurrence mais aussi de protection de la vie privée.

Pour bien mesurer toutes les évolutions en matière de numérique et adapter la mise en œuvre des outils de la régulation concurrentielle, il faut investir dans la connaissance, développer une réflexion transversale. Afin d’avoir un temps d’avance et anticiper les problématiques qui pourraient se présenter demain sur différents marchés, il est fondamental d’approfondir davantage encore la compréhension des technologies à l’œuvre et de décrypter le fonctionnement des secteurs fondés sur les technologies numériques – comme par exemple sur la publicité en ligne – ou fortement impactés, tel l’audiovisuel, avec la révolution des services OTT tels que Netflix. Il faut, enfin, engager une politique active de détection des pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre dans l’économie numérique avec de nouveaux outils d’investigation, sur les algorithmes notamment. Telles sont les conditions pour que ces marchés conservent – ou retrouvent – une dynamique concurrentielle et que la capacité d’innovation et d’entrée de nouveaux concurrents y soit toujours garantie. Pour porter ces efforts, l’Autorité a décidé de créer un service de l’économie numérique, qui vient renforcer ses moyens. Le service accueille des profils diversifiés (ingénieurs, juristes, économistes, spécialistes en science de la donnée).